Pluralismo Jurídico y Pueblos Indígenas: un nuevo paradigma de legalidad

                 Por: Juan Cristóbal Cantuarias*

En la actualidad distintos actores de nuestro país se han abierto a un debate respecto a las condiciones jurídicas de los pueblos indígenas, es decir, de sus formas de organización político-jurídicas y sus distintos modos de reproducción de vida. Así también, después de largos años de lucha de los pueblos que hoy habitan Latinoamérica, es que las ideas de autonomía, de nuevos estatutos jurídicos y de comprensión de nuevas formas socio-ideológicas aparecen en nuestro escenario. Es por esto que hoy nos nace una pregunta y a la vez un desafío: ¿Está respondiendo nuestro actual ordenamiento jurídico a las distintas realidades, prácticas sociales y normativas de los pueblos que están presentes en nuestro territorio?

El modelo tradicional de legalidad positiva, basado en los valores del individualismo liberal y constituido por fuentes estatales, cruza un proceso de agotamiento que recae en sus fundamentos, objetivos y fuentes de producción (Wolkmer, 2003, 248). La estructura normativa del moderno Derecho positivo formal, que busca en sus orígenes reglamentar y legitimar desde el siglo XVIII los intereses de una tradición jurídica burgués capitalista, es poco eficaz y no consigue responder a las prácticas y costumbres de las sociedades de la periferia, como las latinoamericanas, por las acentuadas contradicciones sociales que causan la crisis de legitimidad y de funcionamiento de las instituciones jurídico-políticas de la modernidad capitalista. Como señala el profesor Antonio Carlos Wolkmer, “los modelos culturales y normativos que justificaron el mundo de la vida, la organización social y los criterios científicos, se volvieron insatisfactorios y limitados” (Wolkmer, 2003, 248), por lo que se ha abierto un espacio para repensar desde las ciencias sociales nuevas formas legitimación de las fuentes, prácticas e instituciones de nuestro Derecho. Desde esta perspectiva, emerge la idea del Pluralismo Jurídico, ya que se hace necesaria la instauración de un nuevo marco emancipatorio para el Derecho en Latinoamérica, el cual debe esforzarse en el desarrollo de explicaciones consistentes en cuanto a la especificidad de prácticas y culturas jurídicas del continente. A su vez, creemos necesaria la reflexión a nivel social y político de un nuevo entendimiento de lo jurídico que tenga como columna vertebral un tipo de pluralismo jurídico que sea “capaz de reconocer y legitimar normas extra e infraestatales, engendradas por carencias y necesidades provenientes de nuevos actores sociales, y de captar las representaciones legales de sociedades emergentes marcadas por estructuras de igualdades precarias y pulverizadas por espacios de conflictos permanentes” (Wolkmer, 2003, 248).

Entendemos este tipo de pluralismo jurídico abierto, flexible, participativo y democrático, como la multiplicidad de prácticas existentes en un mismo espacio sociopolítico, interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales (Wolkmer, 2006, 194). A su vez, nos parece importante distinguirla de las modalidades predominantes del pluralismo de hoy, identificadas con la democracia neoliberal y con las prácticas de desregulación de los estados nacionales en favor del derecho internacional privado, que sólo se proponen la satisfacción de necesidades creadas y determinadas por las lógicas del mercado. Las condiciones económicas generadas por el capitalismo impiden la satisfacción de las necesidades de todos los seres humanos, generando por otro lado un sistema de falsas necesidades que no pueden ser completamente satisfechas. Por tanto, la concepción de pluralismo propuesta entiende que existen prácticas normativas autónomas generadas por distintos movimientos y fuerzas sociales, o manifestaciones legales plurales y complementarias, y que deben ser reconocidas e incorporadas por el Estado para intermediar las necesidades, conflictos y demandas esenciales de las comunidades.

Además, y consecuentemente con la poca eficacia de la tradicional concepción positivista del Derecho, la necesidad del reconocimiento de distintas fuentes normativas y en consecuencia del Pluralismo Jurídico tiene su correlato en las constantes luchas por la emancipación y autonomía de los pueblos indígenas. El derecho consuetudinario de las comunidades indígenas muchas veces refleja las luchas de resistencia colectiva a las ofensivas imperialistas de los países coloniales, residiendo su importancia en la valoración de las dinámicas de preservación y transformación cultural propias de los pueblos que han sido históricamente oprimidos y explotados por la Monarquía Española y los posteriores Estados-nación de nuestro continente. Sin embargo, debemos entender que este pluralismo no busca negar o minimizar el derecho estatal, sino que su objetivo es reconocer que el Derecho estatal positivo, emanado de sus instituciones liberal-burguesas, es una de las muchas formas jurídicas que pueden existir en la sociedad.

Finalmente, creemos que la existencia y reconocimiento del Pluralismo Jurídico junto con la emergencia de un nuevo paradigma de legalidad, debe ir necesariamente acompañada de acción política que se traduzca en la institucionalidad y de un reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas que permita aceptar tradiciones, religiosidades, culturas, ceremonias, lenguas, medicinas y territorio, para que, además de alcanzar estructuras jurídicas realmente democráticas que contribuyan a dejar atrás el engañoso ropaje de la modernidad capitalista, se puedan dejar atrás los andamios y relaciones sociales existentes en Chile que hacen completamente imposible la efectividad de un sistema democrático y participativo donde el respeto a los derechos humanos y a la dignidad de las personas sea una realidad.

Bibliografía

WOLKMER, A. (2003). “Pluralismo Jurídico: nuevo marco emancipatorio en América Latina”. En “Derecho y sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos”.  García, M y Rodríguez, C (eds). Bogotá: ILSA.

Wolkmer. A (2006).Pluralismo Jurídico. Fundamentos para una nueva cultura del derecho. Sevilla: MAD, S.L.

* Estudiante de 5° semestre de Derecho. Universidad de Chile.

¿Debería el Gobierno consultar las concesiones mineras en territorios indígenas?

Por Luis Jiménez*

Recientemente, los pueblos indígenas han vuelto a recordar a las autoridades el cumplimiento de buena fe de su obligación de celebrar consultas respecto de las concesiones mineras, sean de exploración o pertenencias, antes de constituirse en sus territorios, ya sea que se encuentren tituladas o bajo ocupación ancestral.  Se trata de una vieja demanda que ya estaba presente en las discusiones que se dieron a propósito de la tramitación de la ley indígena N° 19.253.

El Gobierno se ha negado sistemáticamente. Sus argumentos pueden sintetizarse del siguiente modo: a) las concesiones mineras en Chile, sean de exploración o explotación (pertenencias), se constituyen por resolución judicial, quedando por tanto excluido por el propio Convenio 169 de la OIT (C169) que ordena la consulta cuando se traten de “medidas administrativas o legislativas”; b) con todo, puesto que por sí mismas no autorizan el ejercicio material de actividades de exploración o explotación, la mera constitución de las concesiones no afecta a los pueblos indígenas y sus territorios; b) para la ejecución de actividades materiales el proyecto deberá ser evaluado ambientalmente, y es precisamente allí donde se canalizará la consulta en caso de afectación.

En las líneas siguientes, se sostendrá la opinión que dichas argumentaciones serían contrarias al estándar internacional y las normas legales y constitucionales.

1° La constitución de concesiones mineras en territorios indígenas si afecta sus derechos colectivos.

El Convenio 169 señala que la consulta debe proceder cuando una medida administrativa o legislativa sea susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. La norma no exige certeza sino posibilidad, pues precisamente la consulta busca visibilizar, a través de un dialogo intercultural y de buena fe, los posibles impactos que escaparían a los agentes estatales ajenos a la cosmovisión indígena. Y esto es así porque, a diferencias de las impactos eco-sistémicos, los impactos socio-culturales son subjetivos. En consecuencia, la determinación de la afectación no puede quedar en manos exclusivas del Estado. En este sentido, el Convenio 169 en su artículo 15.2 señala que la consulta tiene como finalidad “determinar si los intereses de esos pueblos serían  perjudicados, y en qué medida”.

Por lo mismo, si bien el Estado es el primer llamado a identificar de buena fe las medidas a consultar, la alegación por parte de los pueblos indígenas de una posibilidad de afectación debe ser tomada en serio. Esto es, al Estado solo le cabría rechazar la petición luego haber llevado a cabo estudios independientes y debiendo haber justificado estrictamente las razones de la negativa. Es más, tratándose de proyectos extractivos en territorios indígenas, todos los proyectos deben ser consultados, dado que no es posible imaginar un proyecto sin afectación y en el vínculo social, cultural, económico, pero sobre todo religioso, que los pueblos indígenas mantienen con sus territorios. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado en el caso Saramaka que deberá consultarse  “al menos acerca de los siguientes seis asuntos: […] 6. en relación con cualquier restricción propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka”[1].

En el caso de las concesiones mineras, los pueblos indígenas han argumentado la afectación, entre otros, a su derecho de propiedad, a fijar libremente sus prioridades de desarrollo y a su cultura y cosmovisión.  En efecto, puede afirmarse que la constitución minera por sí sola constituye un gravamen o carga que debe soportar la propiedad indígena. El territorio estará sujeto a la imposición de las servidumbres necesarias para el ejercicio de las actividades de exploración y explotación, incluso contra la voluntad de sus titulares, quienes solo podrán forzar la determinación judicial del monto de la indemnización, pero no impedir su imposición. Además, deberán sufrir la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas por el solo ministerio de la ley, sin efectivas instancias de oposición y sin necesidad de informar a la autoridad. En segundo lugar, está comprometido el derecho colectivo a definir libremente sus propias prioridades de desarrollo, como puede ser la vocación agrícola, turística o simplemente la conservación  del territorio, entregando a un privado dicha definición, alterándola por la vocación minera, sin ninguna instancia de participación y oposición para los pueblos indígenas. Finalmente,  se encontraría también comprometido el respeto a la cultura, religión y cosmovisión. Las concesiones podrían superponerse a sitios de gran significado religioso, que para terceros ajenos serian difíciles de comprender. Piénsese en la realidad de los pueblos indígenas del norte, como aymaras, quechuas y lickan antai. Dentro el panteón andino, no existe acaso figura más importante y sagrada que los cerros tutelares, mallkus y t´allas. La existencia de una o más concesiones mineras superpuestas a dichos sitios por terceros ajenos a las comunidades, sin siquiera haber realizado la ofrenda o el pago, constituye un grave delito y ofensa que puede acarrear la convicción de castigos a la comunidad.

2° La consulta indígena debe hacerse en forma previa, desde la fase concesional

Al igual que otros instrumentos como los estudios de impacto ambiental y la participación en los beneficios, la consulta indígena, más que un fin en sí mismo, es un instrumento destinado a proteger derechos indígenas sustantivos. Para que dicha protección sea realmente eficaz, la consulta debe ser previa a la medida a adoptar y no cuando el hecho ya esté consumado. Tratándose de proyectos extractivos, debe consultarse desde sus etapas más tempranas y en forma continua. Así, por ejemplo, se ha pronunciado la CIDH: “se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso”[2]. En verdad, la fase concesional no se trata de un acto aislado, sino de la primera fase de los proyectos extractivos, teniendo como fin asegurar la exclusividad de las eventuales actividades de exploración y explotación. 

Canalizar la consulta de los proyectos mineros solo en el SEIA no es una solución satisfactoria. En primer lugar, excluye importantes aspectos, como el debate sobre la vocación social, cultural y económica del territorio y la evaluación de alternativas a los proyectos, incluyendo su no realización. En segundo lugar, no todo proyecto minero ubicado en territorio indígena ingresará al SEIA, exigiendo requisitos de magnitud y otras condicionantes. Incluso, los territorios indígenas, ni siquiera las tierras tituladas y ADI, son consideraras áreas bajo protección oficial. En tercer lugar, no se exigen estudios de impactos en derechos humanos y los estudios ambientales presentados son a cargo de los titulares de proyectos, lo que deja serias dudas sobre su imparcialidad.

3° La constitución de las concesiones mineras por resolución judicial.

Por último, el Estado no puede alegar su diseño institucional ni su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones ante la comunidad internacional. Tanto el poder ejecutivo, el legislativo y el judicial, al infringir la obligación de consultar las concesiones mineras en territorios indígenas, están comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado. El legislativo, por no reformar la legislación minera. El Ejecutivo, por la omisión de todos los órganos administrativos de garantizar los derechos indígenas, especialmente SERNAGEOMIN. Y el poder judicial, puesto que finalmente es el órgano que constituye la concesión.

Mientras se discuta una eventual reforma a la legislación minera, con la debida participación indígena, los órganos ejecutivo y judicial deben evitar seguir infringiendo sus obligaciones internacionales consagradas, entre otros, en el CADH y en el Convenio 169.  Una herramienta útil a tal efecto sería recurrir a la noción del control de convencionalidad, a fin de que en el ámbito de sus respectivas competencias, los operadores de justicia puedan cumplir de buena fe su obligación de consultar. Así, por ejemplo, SERNAGEOMIN, en conjunto con CONADI, de oficio o a petición de parte, podría informar al juez de letras sobre la superposición de concesiones mineras con territorios indígenas; y el juez de letras podría ordenar a la Administración, en base a dicho informe, la realización de la consulta.

Es de esperar que el Estado rectifique su mirada monocultural y estrecha que se refleja en su negativa de consultar las concesiones mineras en territorios indígenas. Para ello, se debe ir avanzado en una concepción intercultural del derecho y no seguir perpetuando su visión excluyente y racista.

* Luis Jiménez es ayudante del Programa de Antropología Jurídica, abogado de la Universidad de Chile y estudiante de Magister en Derecho en la misma Universidad.

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[1] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Saramaka vs. Surinam. Interpretación de sentencia,  párrafo 16

[2] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Saramaka vs. Surinam. Interpretación de sentencia,  párrafo 16