Por Luis
Jiménez*
Recientemente,
los pueblos indígenas han vuelto a recordar a las autoridades el cumplimiento de buena fe de su
obligación de celebrar consultas respecto de las concesiones mineras, sean de
exploración o pertenencias, antes de constituirse en sus territorios, ya
sea que se encuentren tituladas o bajo ocupación ancestral. Se trata de una vieja demanda que ya estaba
presente en las discusiones que se dieron a propósito de la tramitación de la
ley indígena N° 19.253.
El Gobierno se ha negado sistemáticamente. Sus
argumentos pueden sintetizarse del siguiente modo: a) las concesiones mineras
en Chile, sean de exploración o explotación (pertenencias), se constituyen por
resolución judicial, quedando por tanto excluido por el propio Convenio 169 de
la OIT (C169) que ordena la consulta cuando se traten de “medidas administrativas o legislativas”; b) con todo, puesto que
por sí mismas no autorizan el ejercicio material de actividades de exploración
o explotación, la mera constitución de las concesiones no afecta a los pueblos
indígenas y sus territorios; b) para la ejecución de actividades materiales el
proyecto deberá ser evaluado ambientalmente, y es precisamente allí donde se
canalizará la consulta en caso de afectación.
En las líneas
siguientes, se sostendrá la opinión que dichas argumentaciones serían contrarias
al estándar internacional y las normas legales y constitucionales.
1° La constitución de concesiones mineras en
territorios indígenas si afecta sus derechos colectivos.
El Convenio
169 señala que la consulta debe proceder cuando una medida administrativa o
legislativa sea susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. La
norma no exige certeza sino posibilidad, pues precisamente la consulta busca
visibilizar, a través de un dialogo intercultural y de buena fe, los posibles
impactos que escaparían a los agentes estatales ajenos a la cosmovisión
indígena. Y esto es así porque, a diferencias de las impactos eco-sistémicos,
los impactos socio-culturales son subjetivos. En consecuencia, la determinación
de la afectación no puede quedar en manos exclusivas del Estado. En este
sentido, el Convenio 169 en su artículo 15.2 señala que la consulta tiene como
finalidad “determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en
qué medida”.
Por lo
mismo, si bien el Estado es el primer llamado a identificar de buena fe las
medidas a consultar, la alegación por parte de los pueblos indígenas de una
posibilidad de afectación debe ser tomada en serio. Esto es, al Estado solo le
cabría rechazar la petición luego haber llevado a cabo estudios independientes
y debiendo haber justificado estrictamente las razones de la negativa. Es más, tratándose de proyectos extractivos
en territorios indígenas, todos los proyectos deben ser consultados, dado
que no es posible imaginar un proyecto sin afectación y en el vínculo social,
cultural, económico, pero sobre todo religioso, que los pueblos indígenas
mantienen con sus territorios. En este sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) ha señalado en el caso Saramaka que deberá consultarse “al menos acerca de los siguientes seis
asuntos: […] 6. en relación con cualquier restricción propuesta a los derechos
de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de
desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio
Saramaka”[1].
En el caso de las concesiones mineras, los pueblos
indígenas han argumentado la afectación, entre otros, a su derecho de
propiedad, a fijar libremente sus prioridades de desarrollo y a su cultura y
cosmovisión. En efecto, puede
afirmarse que la constitución minera por sí sola constituye un gravamen o carga que debe soportar la propiedad indígena.
El territorio estará sujeto a la imposición de las servidumbres necesarias para
el ejercicio de las actividades de exploración y explotación, incluso contra la
voluntad de sus titulares, quienes solo podrán forzar la determinación judicial
del monto de la indemnización, pero no impedir su imposición. Además, deberán
sufrir la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas por el solo
ministerio de la ley, sin efectivas instancias de oposición y sin necesidad de
informar a la autoridad. En segundo lugar, está comprometido el derecho
colectivo a definir libremente sus propias prioridades de desarrollo, como
puede ser la vocación agrícola, turística o simplemente la conservación del territorio, entregando a un privado dicha definición, alterándola por la
vocación minera, sin ninguna instancia de participación y oposición para los
pueblos indígenas. Finalmente, se
encontraría también comprometido el respeto a la cultura, religión y
cosmovisión. Las concesiones podrían
superponerse a sitios de gran significado religioso, que para terceros
ajenos serian difíciles de comprender. Piénsese en la realidad de los pueblos
indígenas del norte, como aymaras, quechuas y lickan
antai. Dentro el panteón andino, no existe acaso figura más importante y
sagrada que los cerros tutelares, mallkus
y t´allas. La existencia de una o
más concesiones mineras superpuestas a dichos sitios por terceros ajenos a las
comunidades, sin siquiera haber realizado la ofrenda o el pago, constituye un
grave delito y ofensa que puede acarrear la convicción de castigos a la
comunidad.
2° La consulta indígena debe hacerse en forma previa,
desde la fase concesional
Al igual
que otros instrumentos como los estudios de impacto ambiental y la
participación en los beneficios, la consulta indígena, más que un fin en sí
mismo, es un instrumento destinado a proteger derechos indígenas sustantivos. Para que dicha protección sea realmente
eficaz, la consulta debe ser previa a la medida a adoptar y no cuando el hecho
ya esté consumado. Tratándose de proyectos
extractivos, debe consultarse desde sus etapas más tempranas y en forma
continua. Así, por ejemplo, se ha pronunciado la CIDH: “se debe consultar con el pueblo Saramaka, de
conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo
o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación
de la comunidad, si éste fuera el caso”[2].
En verdad, la fase concesional no se trata de un acto aislado, sino de la
primera fase de los proyectos extractivos, teniendo como fin asegurar la
exclusividad de las eventuales actividades de exploración y explotación.
Canalizar
la consulta de los proyectos mineros solo en el SEIA no es una solución
satisfactoria. En primer lugar, excluye importantes aspectos, como el debate
sobre la vocación social, cultural y económica del territorio y la evaluación
de alternativas a los proyectos, incluyendo su no realización. En segundo
lugar, no todo proyecto minero ubicado en territorio indígena ingresará al
SEIA, exigiendo requisitos de magnitud y otras condicionantes. Incluso, los
territorios indígenas, ni siquiera las tierras tituladas y ADI, son
consideraras áreas bajo protección oficial. En tercer lugar, no se exigen estudios
de impactos en derechos humanos y los estudios ambientales presentados son a
cargo de los titulares de proyectos, lo que deja serias dudas sobre su
imparcialidad.
3° La constitución de las concesiones mineras por
resolución judicial.
Por
último, el Estado no puede alegar su
diseño institucional ni su derecho interno para justificar el incumplimiento de
sus obligaciones ante la comunidad internacional. Tanto el poder ejecutivo,
el legislativo y el judicial, al infringir la obligación de consultar las
concesiones mineras en territorios indígenas, están comprometiendo la
responsabilidad internacional del Estado. El legislativo, por no reformar la
legislación minera. El Ejecutivo, por la omisión de todos los órganos
administrativos de garantizar los derechos indígenas, especialmente SERNAGEOMIN.
Y el poder judicial, puesto que finalmente es el órgano que constituye la
concesión.
Mientras
se discuta una eventual reforma a la legislación minera, con la debida
participación indígena, los órganos ejecutivo y judicial deben evitar seguir
infringiendo sus obligaciones internacionales consagradas, entre otros, en el
CADH y en el Convenio 169. Una
herramienta útil a tal efecto sería recurrir a la noción del control de convencionalidad, a fin de
que en el ámbito de sus respectivas competencias, los operadores de justicia
puedan cumplir de buena fe su obligación de consultar. Así, por ejemplo,
SERNAGEOMIN, en conjunto con CONADI, de oficio o a petición de parte, podría
informar al juez de letras sobre la superposición de concesiones mineras con
territorios indígenas; y el juez de letras podría ordenar a la Administración,
en base a dicho informe, la realización de la consulta.
Es
de esperar que el Estado rectifique su mirada monocultural y estrecha que se
refleja en su negativa de consultar las concesiones mineras en territorios
indígenas. Para ello, se debe ir avanzado en una concepción intercultural del
derecho y no seguir perpetuando su visión excluyente y racista.
* Luis Jiménez
es ayudante del Programa de Antropología Jurídica, abogado de la Universidad de
Chile y estudiante de Magister en Derecho en la misma Universidad.
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